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广东省高级人民法院副院长 陈华杰《把握死刑适用标准的若干思考》

来源:网络   作者:未知  时间:2016-09-17

 

[ 内容摘要 ] 死刑适用标准是衡量决定死刑适用的尺度、准绳和准则。实践中,死刑适用存在着法定刑幅度过大、量刑弹性条款过多、量刑原则过于抽象、过于迷信和夸大死刑威慑力、各地区标准不统一、适用死刑的法定宏观标准、微观标准和死刑政策互相脱节、证据和事实尚未达到“铁证”、“铁案”标准、个别被告人的诉讼权利未能得到应有的保障、判决适用死刑的程序过于简单、机械和僵硬地理解刑法的有关规定等弊端。如何发挥死刑适用标准在公正裁决、统一死刑适用尺度、限制死刑随意适用和实现刑法、刑事诉讼法任务方面的作用,笔者从立法、司法和方法三个角度出发,指出了使死刑适用标准更明确、更公正、更切合实际和更具可操作性的路径。

一、死刑适用标准的概念和内容

死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚,死刑的适用是指法院、法官将刑法设置的关于死刑的抽象规定,适用于具体的刑事案件和具体的犯罪人的活动和过程,也是国家死刑权的行使过程。死刑适用标准就是衡量决定死刑适用的尺度、准绳和准则。从当前刑法律、法理和司法实践的情况看,笔者认为,死刑的适用标准至少应当包括如下几方面内容:

(一)适用死刑的根据、条件和原则。 我国刑法第 48 条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”“罪行极其严重”是法定的适用死刑的总根据;刑法第 48 条同时规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“不是必须立即执行的”是法定的适用死刑立即执行还是适用死刑缓期执行的总条件;刑法第 49 条规定:“犯罪的时候不满 18 周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”对不满 18 周岁的未成年人和孕妇绝对排除适用死刑,是法定的确定死刑适用主体时必须遵循的基本原则。

(二)适用死刑的具体准绳、尺度。 我国刑法分则,对各具体的死刑罪种规定了各自不同的死刑适用的具体条件。所以,对犯罪分子裁决适用死刑,必须符合刑法分则规定的各死罪的具体条件,并根据这些条件、要求去对照被告人的行为、犯罪事实达到了“罪行极其严重”的程度。“罪行极其严重”是死刑适用的前提和基础,而刑法分则中关于死刑的罪名、规定及其具体条件、要求,是死刑最终量定的具体的法定根据和标准。

(三)适用死刑的法理依据。 适用死刑的宏观标准和微观标准是现行刑事法律明确规定的,属死刑适用的法律标准。适用死刑的法理依据属于适用死刑的理念标准。这些理念标准虽然在现行刑事法律中无明文规定,不属明确的法律标准,但它始终存在于司法心理、司法倾向、司法习惯之中,体现和贯穿于刑事立法、司法的整个过程,并对立法、司法工作产生直接影响。例如,在现阶段是扩充增加死刑还是限制减少死刑;是崇尚重刑重罚,过于迷信、夸大死刑的威慑力还是适度淡化刑罚的镇压功能,立足于防范、教育和挽救,使刑罚逐步走向文明、轻缓;是重事实、重证据还是轻信口供;是有罪推定还是无罪推定,尤其当证据事实存疑,是作不利于被告方面的认定还是作有利于被告方面的认定等等,这些不同的认识、理念和倾向,反映了刑事立法的目的和刑事司法的指导思想,体现了不同的刑罚价值取向,直接关系到对死刑适用的法定宏观标准、微观标准的理解和贯彻落实。

(四)适用死刑必须取得的良好的预期效果。 适用死刑既要谋求良好的法律效果,也要同时谋求良好的社会效果。假若对某犯罪人适用死刑将会带来极大的不良的社会效果,就应慎用死刑。“适用死刑的效果”是事前性、可能性和预测性的,是对判处死刑和一旦执行死刑判决而产生的法律效果和社会效果的推测、判断。这种推测、判断是以案件事实清楚、证据充分,适用法律正确为前提的,而不是毫无依据的凭空臆想。事物总是发展变化的,人对事物的认识总是有局限的。成文法是靠人来理解和适用的,而人对成文法的理解也不可能始终都是正确的。成文法始终落后于形势发展的需要,现行刑事法律不可能终极对死罪的认识,也无法预测、究尽各种法定、酌定情节,所以,刑事法律某些具体规定的不公正性、滞后性规定是不可避免的。而一成不变地依这些不公正性、滞后性规定去裁决适用死刑,必然会带来不良的社会效果。所以,法院、法官在裁决案件,量刑、配刑时,要从实际出来,正确理解和坚持罪刑法定原则,当要依据不公正性、滞后性的刑事法律规定去判决犯罪人死刑的时候,也要考虑与时俱进,要从“入罪禁止,出罪不禁”的精神去理解“罪刑法定”原则,从实际出发,果断地作出有利于被告的裁决,以谋求良好的法律效果与社会效果的统一。

(五)适用死刑必须经过法定程序的过滤和制约。 程序是犯罪人合法权利的保护伞。为了保护犯罪人的尊严,保障犯罪人依法享有的诉讼权利,我国的刑事诉讼法为死刑的适用设置了重重“关卡”。;程序是纠错防漏,避免误判错杀的过滤层,通过法定的程序过滤、程序公正能尽可能地去伪存真,以发现证据和案件的真实,使案件得以公正判决;程序是对死刑裁决权、适用权的制约,通过预设的各种硬性规定,限制保证审判机关的公权力在合法、合理的范围内行使,尽可能地防止死刑裁决权、适用权的滥用。此外,程序公正也是制度正义的保障,通过程序公正可以减少、缓解犯罪人、受害人及其亲友、律师等人对实体裁判的不满。因此,适用死刑必须符合程序标准、要求,努力实现实体公正与程序公正的统一。任何明显违反程序性法律规定的死刑判决都是非正义的,是当然的无效判决。

上述五个方面是死刑适用标准主要内容的大致列举,并不是死刑适用标准主要内容的全部。其实,适用死刑涉及的各个诉讼环节、方面都有各自实际存在的一定的标准(准则、尺度)。有些标准虽然不是现行刑事法律明确规定的,但却是司法实践中存在的、得到司法实践的认可、应用和推广的,在适用死刑时不能不应予考虑。例如,案件事实和推断、认定,证据的质证、认证,情节的发现、认定和兑现,刑事法律、政策的理解和适用等等,都有一定的必须应当遵循的准则和尺度,否认、抛弃或跨越这些准则、尺度,就不可能办准、办实死刑案件。有些准则、尺度并非成文和现成,但却始终隐含于现行法律、政策之中,与现行法律、政策无明显冲突,是常识、常理、常情的反映和提炼。我们在研究、探讨死刑适用标准的时候,不能认为死刑的适用标准是唯一的,只有法律标准而无其它标准;也不宜企求在成文法的国度里最终会有详尽的、毫无遗漏的、始终与时俱进的、明文的死刑适用标准。因此,在考虑适用死刑的时候,必须确保法官有良好的品行和较高素质,在要求法官严格依据法定标准裁决适用死刑的同时,也要求法官充分考虑死刑适用的酌定标准,充分发挥法官的主观能动性,允许法院、法官对案件及犯罪人进行必要的自由裁量,这是在目前的司法体制和法律框架条件下,弥补法定标准不够(不可能)明确,不够(不可能)详尽的有效措施,也是当前限制、减少死刑的必不可少的法定手段。

二、死刑适用标准的重要作用

死刑适用标准的内容决定了死刑适用标准的作用,从司法实践看,当前研究、探讨死刑适用标准的重要作用和意义主要有如下几个方面:

(一)保证公正。 公正是法律追求的终极目标。任何标准都是相对的、阶段性的,但公正是绝对的、始终性的。任何有违公正、有失公平的做法、规定都不能作为裁量标准。死刑人命关天,人死不能复生,一旦错杀,后患无穷。因此,追求公正更是死刑适用标准的核心和灵魂。与民商事案件、行政纠纷案件相比,甚至与一般的非死刑案件相比,其事实、证据的甄别和认定更加严格,裁量的要求更高、更加审慎,程序也更细密和更具可救性。死刑的特殊性决定了立法、司法机关对待死刑的审慎性,这种审慎性的突出体现就是逐步确立、完善死刑的适用标准,有效地限制和减少死刑,更加公正、准确地裁决适用死刑。公正是死刑适用标准的核心和灵魂,任何标准都是相对的、阶段性的,但公正是绝对的、始终性的。任何有违公正、有失公平的做法、规定都不能作为裁量标准。我国刑法关于死刑适用的规定过于宽宏,要么伸幅很大、弹性很宽,模湖性、两可性规定较多。因此,如何公正、准确地理解这些规定十分重要。司法实践中有些法院、法官未能站在居中的角度来理解这些规定,当刑法中的模湖性、两可性规定可作有利于被告理解,也可作不利于被告理解的时候,往往作不利于被告的理解;对被告可从重或从轻量刑的时候,往往从重量刑;可处死刑立即执行,也可处死刑缓期执行的,往往处死刑立即执行。这些“有罪推定”、不利于被告的思维方式及诉讼理念,严重影响、妨碍了对死刑适用规定的公正性理解。公正、准确地理解现行刑事法律关于死刑适用的有关规定,是健全、完整死刑适用标准的重要措施,而公正、健全、完善的死刑适用标准是及时惩罚犯罪,公正地裁决死刑案件的基础,也是缓解、消除被告人、被害人亲友、律师对死刑案件实体裁判不满的前提。不公正性的死刑适用标准,或适用死刑标准的不公正性必然会造致滥用死刑或错判冤杀。因此,我们必须适度细化死刑适用的法定宏观标准和法定微观标准,使死刑适用标准更加具体、明确和更具可操作性,以减少死刑适用的随意性和人为性。要进一步更新死刑适用理念,公正、准确地理解和适用死刑的法定标准,使死刑案件的裁决更加公正、稳妥,收到更好的法律和社会效果。

(二)保证法制的统一。 标准就是准绳、尺度和准则,具有十分重要的参照性、度量性和可预测性。死刑适用标准的尺度作用主要体现在如下两个方面;一是减少争议,消除分歧。在司法实践中,对犯罪人要不要处以死刑,是处死刑立即执行还是死刑缓期执行,是处一名犯罪人死刑还是二名三名或多名犯罪人死刑,办案人及审判委员会委员之间,常常有不同的看法和争议,存在一定的意见分歧。统一认识,减少和消除分歧的极好武器就是适用死刑的尺度和准绳,对尺度、准绳的正确理解和适用,就能有效地统一认识,减少和消除裁决死刑案件中的分歧意见。二是减少差异,保持平衡。死刑适用标准的度量性和可预测性意味着法官对刑罚的比较与估量,即在此时此地发生的犯罪与彼时彼地发生的相同犯罪应受到大致相同的刑罚惩罚,同一等量等质犯罪不能有截然不同的裁决结果,要尽量减少量刑中的分歧,缩少差异,保持平衡,以维护刑罚的统一性和严肃性。假若缺乏统一的尺度、准绳,死刑的适用就会陷于混乱和盲目:重罪轻判或有罪判无,“罪行极其严重”的犯罪分子没有被判处和适用死刑,犯罪人得不到应有的惩罚;轻罪重判或无罪而判,不该判死的判死,罪该杀一个的却杀了两个,就会冤枉无辜。

(三)有利于限制死刑适用的范围。 正确的死刑适用标准可以规范死刑的适用活动,促使死刑的适用工作逐步走向正常化、制度化,有利于及时、准确地惩罚“罪行极其严重的犯罪分子”,有效地限制和减少死刑,防止死刑的扩充和滥用。死刑适用标准通过直接肯定来限制死刑。“是什么”,“怎么样”的肯定性表述是死刑适用标准中的核心内容。在肯定的同时必然存在着否定,否定是最直接、最明确的排除性限制。例如,刑法第 48 条规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这一宏观标准表明,“罪行极其严重”是对犯罪分子适用死刑的唯一依据,罪行虽然严重,但只要尚未达到“极其严重”的程度,就不能适用死刑。在这里,肯定与否定是同时并存的,在一定程度上限制了死刑的适用范围和条件。又如,刑法第 48 条同时规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这一标准表明:“不是必须立即执行的”,是适用死刑的前提。死刑立即执行与死刑缓期执行互为前提和条件,互为肯定,互为制约。肯定性、明确性是死刑适用标准的基本要求和努力方向,然而,由于成文法始终存在着不可克服的滞后性、模糊性等弊端,任何死刑适用标准都不可能在肯定性、明确性方面完美无缺。例如,“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,何为“罪行极其严重”?“如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”,何种情况为“不是必须立即执行”?刑法均无具体规定,必须靠法官的自由裁量。品行优良,学识渊博,且富有实践经验的法官,一般都能较好地理解立法、司法精神,恰当地行使法官的自由裁量权,创造性地贯彻、适用刑法的有关规定,有效地限制、减少死刑。反之,品行低劣,学识浅薄,实践经验欠缺的法官,就会机械、呆板地理解立法、司法精神,甚至滥用法官的自由裁量权,曲解刑法的有关规定,扩充和滥用死刑。死刑适用标准预设了一定的公正性标准和限制性关卡,至于死刑适用标准中存在的某些不确定性、弹性、伸幅性规定,可通过司法解释或法官的自由裁量权,从有利于被告的角度去理解,适度抬高死刑适用的门槛,确保少杀、慎杀政策的落实,切实防止死刑适用上的人为性、随意性。

(四)实现任务。 死刑适用标准是实现刑法任务,落实“少杀、慎杀”政策的重要手段和主要保障。刑法的核心任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。用刑罚同各种犯罪行为作斗争,就是要对各种犯罪适用适当的刑罚,并对罪行极其严重的犯罪分子依法适用死刑,从而使犯罪分子受到应有的惩罚。死刑具有断绝自新性和不可纠错性,是刑罚中最严历的刑种,在当前刑事审判工作中必须确保死刑只依法适用于罪行极其严重的犯罪分子,确保“少杀,慎杀”政策的贯彻落实。如果重罪轻判,对罪行极其严重的犯罪分子不适用死刑,犯罪人就得不到应有的惩罚,甚至会有恃无恐,产生再次犯罪的恶念,起不到威慑社会上有犯罪倾向的危险分子,从而导致犯罪分子本人和他人再次犯罪,不利于社会稳定。反之,如果轻罪重判或者有无罪而判,就可能导致对不该适用死刑的犯罪分子适用了死刑,甚至对根本没有犯罪的无辜人员适用死刑,这也会增加他们对国家和社会的抵触情绪,从而铤而走险,继续犯下更为严重之罪,或者造成更为严重的恶果。可见,在我国现行刑法保留较多死刑罪种的立法状况下,正确把握适用死刑的尺度、准绳是十分重要的,失却尺度、准绳的死刑判决,甚至该杀的不杀,不该杀的却杀了,造成了不可逆转的严重的司法后果,使刑法的惩罚和预防的目的付之东流,人民法院的打击和保护任务就不可能顺利实现。

三、死刑适用标准存在的主要问题

死刑适用标准是在保留、限制、减少死刑的历史阶段必然出现的产物,既有法定标准,也有酌定标准。长期以来,刑法学界对死刑问题的关注主要局限于死刑的立法比较、死刑的存废之争、死刑的立法控制和死刑政策的研究等一些理论问题,极少有人研究死刑的适用和适用的标准,在司法实践如何贯彻落实“少杀、慎杀”政策,怎样依法正确、公正地适用死刑,有效地防止错杀、冤杀,如何适用细化死刑的适用标准,使死刑适用的标准更具明确性和可操作性,是当前刑事理论和司法实务部门亟需研究解决的重要课题和头等任务。

在审判实践中,现行的死刑适用标准远适应不了死刑审判工作的需求,存在着许多亟需纠正、明确和完善的问题:

(一)法定刑幅度过大。 刑法规定的死刑罪名的法定刑幅度太大,司法人员在量刑、配刑时难以把握,容易出现任意裁量,或失之过宽,或失之过严的情况。如刑法第 232 条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者 10 年以上有期徒刑”。 10 年以上直至死刑,跨幅实在太大。由于在法定刑的跨幅内如何根据具体的犯罪情节,选择恰当的宣告刑,刑法未作明确规定,刑罚适用标准过于宽泛。伸幅过大的法定刑,必然导致适用死刑标准的不稳定性、不一致性和任意性,产生同罪异罚现象。但这些判决结果不同的案件又很难说哪个适用法律正确,哪个适用法律错误,似乎都在法律规定的范围和幅度之内。

(二)量刑弹性条款过多。 我国刑法有关量刑尤其适用死刑的弹性条款可分为 7 类:“情节严重的”、“情节特别严重”、“情节恶劣的”、“情节特别恶劣”或“其他特别恶劣情节的”、“造成严重后果”或者“后果严重”等等。法官面对如此众多且内涵又不清晰的弹性条款,如何把握杀与不杀的界限,在适用上普遍感到困惑和茫然,常常因不同的理解和认识而带来争议,导致了死刑适用上的任意性和随意性,相同或相似的案件在处理上往往不一致,有的判处了死刑立即执行,有的判处了死刑缓期执行,有的判处了无期徒刑,有的甚至判处了有期徒刑,确实有违刑罚的统一性,严肃性和公平、公正原则。

(三)量刑原则过于抽象。 “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,这是刑法总则中规定的适用死刑的总根据和总原则,如何认定“罪行极其严重”呢?刑法并未作明确规定。刑法第 61 条对量刑作了一般原则性的规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这一规定指明了裁量刑罚时应当考虑的法律因素,但却没有明确这些因素如何对量刑起作用。刑法规定了适用于某一种犯罪的具体的从重、从轻、减轻、免除处罚和数罪并罚原则,但从重、从轻判处如何具体裁量,如何控制,刑法均未作出规定。由于量刑原则过于抽象、具有模糊性和不确定性,因而在司法实践中适用这些原则时,有的“估堆”量刑,有的“捆绑”判决,具有较强的人为性和随意性;有的对同一等量、同一性质犯罪的裁判时轻时重,量刑飘忽不定。

(四)受重刑重罚,过于迷信、夸大死刑慑力思想的影响。 长期以来,崇尚重刑重罚,过于迷信、夸大死刑威慑力的思想,在刑事审判中形成了重刑主义的司法心理、司法倾向和司法习惯:

1 、定罪量刑一味从严从重、识以为越严越重对犯罪的打击就越有力;对犯罪人处以重刑甚至死刑的法官是廉洁干净法官,而对犯罪人处以轻刑或者反对适用死刑的法官就是廉洁有嫌疑的问题法官。因而,在实践中,判重刑比判轻刑保险,重比轻好,判轻刑有关部门、有关人员往往会抗诉或质疑,而判重刑甚至死刑有关部门、有关人员一般不会抗诉、也不会质疑。有些法院、法官为了洗脱“打击不力”的指责或消除不廉洁嫌疑,而违心地将个别罪不该重判的罪犯判了重刑,将个别可杀可不杀的罪犯处以死刑立即执行。

2 、往往只重视收集、认定不利于被告的事实、证据和情节,而对有利于被告的事实、证据和情节不感兴趣,不予重视或重视不够,该收集的不收集,该质证、认定的不予质证、认定,从而导致极个别冤杀无辜案件的发生。

3 、只要被告人的行为符合刑法分则的规定,就对犯罪分子顶格量刑;对法定刑中有死刑刑种的,首先考虑适用死刑,再考虑选择其他刑种,而不管死刑在法定刑的规定中处于首位还是处于末位。这样,有些案件中可杀可不杀的杀了,可少杀的却多杀了。

4 、在共同犯罪中,有的同案人多数在逃,罪责未清,一审就伧促判了死刑;有的不划分主从犯,把所有到过作案现场或参与作案的人都作为主犯,捆绑判决,对所有同案人全判死刑;犯罪分子致一个死亡,则判二人甚至三四个犯罪分子死刑立即执行,不仅“一命抵一命”,而且“两命抵一命”或“三命、四命抵一命”,严重地超等量超等值报应。

(五)受区域性内部标准的影响。 由于现行刑事法律对死刑适用的标准规定得过于模糊,宽泛,难以解决审判工作中遇到的新情况、新问题,有些法院就往往出于功利的需要,分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用的内部标准。这些带有地方性色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用,在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。但各地自行制订的区域性的死刑适用内部标准,必然会造致性质相同的案件在不同地区之间死刑适用不平衡。例如,就毒品犯罪而言,现行刑法规定:走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺 50 克以上的处 15 年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在司法实践中如何把握这类犯罪的死刑适用数量标准呢?从当前全国范围看,有的省内部掌握的这类案件的死刑适用的数量标准是 150 克以上(即在没有法定酌定从宽情节的前提下,数量起决定作用),而有的却是 200 克、 300 克或 400 克、 500 克以上。又如贪污、受贿犯罪,现行刑法规定:贪污或受贿 10 万元以上的,处 10 处以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。“ 10 万元以上”又是一个没有封顶的弹性数额,在司法实践中理解、做法各异,有的地方贪污或受贿 100 多万元即判死刑立即执行,而有的地方 500 多万元、 800 多万元甚至 1000 多万元也没有判死刑立即执行。可见,区域性内部标准的存在及有效性,使得同一等量等质犯罪,在不同的地区有不同的死刑适用标准。因此,在死刑适用标准问题上,既要从实际出发,充分注意到各地区的不同情况,又要自觉地维护法律的统一和严肃性。

(六)适用死刑的法定宏观标准、微观标准和死刑政策互相脱节,未能形成“慎杀、少杀”合力。 严格限制死刑,“慎杀、少杀”是我国现阶段对待死刑的一贯的刑事政策。刑事政策具有及时性、灵活性,能较好地弥补刑事法律的僵硬性、滞后性规定而成为刑事立法、司法的灵魂和指南。刑事法律具有明确性、稳定、统一性、严肃性和程序性,始终是定罪量刑的唯一准绳。我们在适用死刑的微观标准的时候,要充分考虑死刑适用的宏观标准和适用死刑的政策。在司法实践中,有个别法院、法官在审判、裁量案件时,对适用死刑的政策性原则和宏观标准缺乏考虑,衡量比对不够,往往只重视刑法分则规定的犯罪构成要件和罪状要求,而不重视从刑法总则的规定上考虑被告人所犯罪行是否属于“罪行极其严重”的范围,案件是否属于“必须判处死刑”的情形之列,是否符合“慎杀、少杀”政策的原则要求。尤其在社会治安形势不好的时候,党和政府往往强调严历打击各种犯罪活动,对一定区域内某种突出的犯罪活动实行专项治理和打击,个别法院、法官往往会因此而忽视死刑适用的宏观标准,机械地对号入座,单纯办案,就案办案,缺乏整体、长远考虑和宏观定位,极易造成死刑适用上的随意性和扩大化。

(七)证据、事实尚未达到“铁证”、“铁案”标准就伧促判了死刑。 死刑案件的审理和判决一定要做到案件事实清楚,证据确实充分,据以定案的证据之间没有矛盾并且形成一个完整的足以认定案件事实的无懈可击的链环。只有存在“罪行极其严重”的案件事实,才能对犯罪人处以死刑,而案件事实是靠证据来证明的。证据的链环构成案件事实,没有证据就没有案件事实,缺乏证据就无法构成证据链环,无法构成证据链环的证据属于证据不足,证据不足就是事实不清。可见,证据与事实互相联系,密不可分。然而,在司法实践中,有些法院、法官在处理个别案件的时候不够慎重,没有很好地把握死刑案件的证据、事实标准,没有做到刑诉法规定的“事实清楚,证据确实、充分”的要求,以致个别判处死刑的案件事实不甚清楚,案件证据之间存在着没有被合理排除的疑点和矛盾,有的甚至缺乏基本证据,基本事实模糊不清,仅仅凭被告人的口供,或同案人(利害关系人)的供述,或污点证人的指证就予以拍板定案,并依此而裁决适用死刑,从而造成错判错杀,酿成无法逆转的严重的司法后果。

(八)个别被告人的诉讼权利未能得到应有的保障。 依法尊重和保障被告人的诉讼权利也是发现案件真实,纠错防漏,避免误判冤杀的重要举措。然而,在司法实践中,不依法尊重和保障被告人诉讼权利的情况时有发生,即使有一些死刑案件中也不例外;对个别应作精神病鉴定的,未经有关部门作精神病鉴定就草率判决;有的法院违反居中裁判原则,依据自己所作的伤残等级、精神病鉴定而真接作出不利于被告的判决;被告人身份、年龄存疑,未经查实就裁决适用死刑;被告人检举揭发的立功线索未转有关部门查实就作出不利于被告的判决;对公诉机关及非诉讼部门提供的犯罪证据未依法转有关部门进行证据转换和庭审质证、认证就匆忙判决;对个别没有委托辩护人而又可能被判处死刑的被告人,没有依法为其指定辩护人;对依法应当在法庭上认定的事实、证据不在法庭上出示,不经控辩双方质证而径行采信;有的对被告人提出的辩解不予调查,不予理睬,甚至把被告人的辩解认为是不老实的狡辩等等。上述这些做法是十分危险的,往往会导致错判错杀现象的发生。

(九)判决适用死刑的程序过于间单,致使个别死刑案件把关不严。 程序的合法、公正性要求特别为死刑的适用设置层层关卡,预设一定的正义标准,目的是为了发现案件真实,救济、纠正错误判决,防止错杀、冤杀,并通过程序公正来消除、缓解对实体裁决的不满,然而,从立法和司法的角度看,裁决适用死刑的程序仍过于简单。个别法院、法官尚未确立“程序公正”、“实体与程序并重”的理念。从司法实践看,死刑案件基本由最高人民法院授权省高级法院核准,导致死刑案件的二审多数与死刑复核审重合,实质上取消、撤减了一道关卡和制约。刑诉法没有确立死刑案件诉讼时间的下限规定,因此,在司法实践中,有的地方为了营作“严打”声势,形成“高压”态势而越快越好,伧促判处死刑立即执行的情况时有发生。根据刑诉法的规定:下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在 7 日内交付执行。死刑犯被执行死刑的时间过快,导致死刑犯的申诉权不能得到有效的保障。我国刑法目前尚缺欠死刑赦免制度的具体规定,刑诉法没有明确死刑案件必须开庭审理等等,所有这些都会导致死刑适用的扩充和滥用。从司法角度看,个别死刑案件尤其是介于“可杀可不杀”之间的死刑案件,一审判处了死刑以后,怕改判、怕发回重审后影响下级法院的评比和“错案追究”,有的一审法院甚至为了让二审法院维护其不甚准确的死刑判决而主动到二审法院“疏通做工作”。二审法院的审理和死刑复核也就迁就照顾,认为“可杀可不杀的,杀了也不错”,简单维护一审判决了事,从而造成死刑适用范围的扩大。

(十)机械、僵硬地理解刑法的有关规定。 刑法是靠人来制订的,而人对事物的认识是有局限的。所以,刑法存在的个别不公正性、滞后性和僵硬性是在所难免的。审判人员在适用这些不公正性、滞后性、僵硬性规定判决犯罪人死刑的时候,要特别慎重。例如,刑法第 357 条规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算”。实践证明,“不以纯度折算”是欠缺公正性的规定。然而有些法官机械、僵硬地贯彻这一规定,只要含有毒品成份的就是毒品,即使含量极低的摇头丸,或有明显掺假的毒品,也不要求有关部门作含量鉴定。例如,张某将 50 克 海洛因溶解在 一公斤 矿泉水内,某一审法院竟认定张某运输 一公斤 海洛因,判决张某死刑立即执行。我国刑法规定:量刑情节是适用死刑时必须考虑的,起决定作用的案件事实情况。然而,有些法官裁决案件时对量刑情节重视不够,或者错误地理解量刑情节,滥用量刑情节,尤其对酌定情节的把握忽左忽右,容易从一个极端走到另一个极端。例如,过于强调、重视“形势”、“新闻舆论”、“民愤”等案外因素,把这些都作为酌定从重情节,对不应该判处被告人死刑立即执行的判处了死刑立即执行,“不该杀的”也杀了。

上述列举是当前死刑适用标准存在的主要问题,这些问题涉及到对死刑适用的理性根据和死刑适用的政策、原则的理解,涉及到如何把握“罪行极其严重”的事实和法律含义,涉及到如何从实际出发,综合平衡情、理、法的关系,准确、公正、稳妥地把握死刑适用的标准的研究、探讨力度,努力解决存在的各种问题,尽量减少和缓解死刑的负面影响,使死刑的适用真正取得惩罚和防范犯罪的预期目的。

四、明确死刑适用标准的着重点

死刑适用标准是过渡时期的产物,始终是相对的、动态性的,不可能是绝对的,一成不变的。由于成文法存在着滞后性、僵硬性、模糊性等不可克服的自身弊端,因而也决定了刑法对各种影响量刑的因素不可能详尽预测和估量,关于各种具体犯罪规定的死刑的适用标准不可能尽善尽美。因此,进一步加强对死刑适用标准的研究和探讨,适度细化死刑的适用标准,使死刑适用标准更明确、更公正、更切合实际和更具可操作性,减少司法实践中的争议和分歧,是十分必要的。当前进一步明确死刑适用标准的着重点应当是:

(一)在立法上,通过再次修订刑法,在大力限制、裁减死刑适用罪种的同时,进一步明确死刑的适用标准,切实解决死刑条款中相对不定期刑跨幅过大,选择空间过广的问题,尽量减少不可测性和随意性。 要进一步加大全国人大常委会对死刑案件的立法解释工作,适度限制和减少司法解释,使刑事法律解释回归本位,所作的解释更加符合立法本意,在程序上也更加居中、公正。

(二)在司法上,尽量明确、统一死刑的适用标准,以便更坚定、准确地适用死刑。要着重把握如下三点:

一是最高司法机关确需作司法解释的时候,要尽量符合立法本意,反映立法精神。任何曲解立法精神,违反立法本意的司法解释都是越权解释,尤其涉及扩张死刑,明显不利于被告的越权解释,不宜在司法实践中推广执行。

二是各高、中级法院所作的关于死刑适用的内部指导意见,以及上级法院或同级法院所作的关于适用死刑的判例,虽然不属立法和司法解释,没有法律强制力,不能强迫施行。但对同级法院和所属的拥有死刑裁决权的一审法院,仍具有一定的规范和制约作用。死刑适用的内部指导意见和判例指导必须符合现行的法定的死刑适用标准,不能与现行刑事法律的明确性规定相冲突。从一定区域内的司法实际出发,制订出符合刑事法律规定,或与现行刑事法律无明显抵触的内部指导意见和判例指导,有利于宏观上把握死刑,统一死刑的适用标准,及时解决死刑适用中遇到的新情况、新问题。各地应当认真总结司法实践中的经验教训,积极稳妥地开展这方面的工作。

三是允许和鼓励法官正确行使自由裁量权。由于刑事法律存在着滞后性和模糊性缺陷,无法做到与时俱进。所以,司法实践中允许法官拥有一定的自由裁量权是十分必要的,是在法律和司法解释不明确的前提下,减少争议、统一认识、及时、公正裁决案件的需要。案件的证据、事实、情节的认定以及法律适用和量刑,都离不开法官的自由裁量,当案件因素的认定,或当是否适用某一法律规定处于“两可选择”的时候,尤其当杀与不杀处于“两可选择”的时候(即可以认定为“不是必须立即执行的”,也可以认定为“必须立即执行的”的时候),法官的自由裁量权就起着十分重要的作用。自由裁量的结果一般是法官个人品行及法官本人对情、理、法综合平衡理解的结果。自由裁量并不允许法官在刑罚裁量上自由无度,不受制约,任何自由裁量的正当与否,都要受立法的目的和司法效果的检验。

(三)在具本方法上,立足于“少杀、慎杀”政策的贯彻落实,并紧密结合庭审活动把握好如下重点:

一是各级法院、法官要逐步树立现代刑事审判理念,使刑事审判工作始终与时俱进。我国在相当长的阶段内还不可能废除死刑,但应当坚定地限制和减少死刑。要坚持罪刑法定,罪刑平等,罪责刑相适应等刑事审判的基本原则,立足于居中审理、裁判,着眼于无罪推定,正确行使法官的自由裁量权。当死刑案件的事实、证据认定处于“两可选择”的时候,要果断、及时地作出有利于被告的裁判。在审判过程中,重事实、重证据而不轻信口供,充分听取被告人、辩护人关于无罪或罪轻的辩解,注意切实保护被告人的诉讼权利。要注意依法查实、兑现宽严处罚情节,不但要认真查实、兑现从严处罚情节,而且更要认真查实、兑现从宽处罚情节,不但要考虑法定情节,而且要注意考虑酌定情节,使死刑的裁量更加切合实际,更加公平、正义。

二是要注意重法律效果与社会效果的统一。法律效果未能完全等于社会效果,我们既要追求适用死刑的良好的法律效果,又要追求适用死刑的良好的社会效果,注重死刑适用的经济性和成本性,使死刑的适用有利有益,且预期利益和实际效果远远大于预期弊端和实际上产生的负效应。反之,当死刑适用的预期弊端远远大于预期利益的时候,就不宜适用死刑。当死刑的适用实际上产生的负效应远远大于预期效果的时候,死刑的实际执行就是不恰当的。

三是尽可能地做到程序公正。死刑的适用要严格依照法定程序进行,不能省却任何法定程序,除刑诉法明确规定的有关案件外,死刑案件原则上不论一审二审都应当公开开庭审理,公开宣判,公开裁判文书,增强死刑适用的透明度。对没有委托辩护的死刑犯,法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护,对死刑犯罪和辩护人的任何陈述、辩解应认真核实、甄别,并依法进行庭审质证、认证。对已经判处死刑立即执行的犯罪分子,在执行时喊冤的,或者犯罪人再次检举、揭发重大刑事案件的,要暂停执行,经认真核查后再作处理。要彻底改变目前死刑案件的二审与复核审重叠的状况,逐步完善死刑的核准程序,由最高人民法院统一收回死刑核准权,直接审查核准死刑。

四是严重的暴力犯罪是当前适用死刑的重点,但要严格限制死刑的适用面。对致人死亡或重伤的严重的暴力性犯罪依法适用死刑立即执行,具有一定的等值报应性和正义性,符合广大人民群众的意愿。但在核实事实、认定罪责,具体量刑的时候,尤其在对共同犯罪斟酌量刑的时候,根据现行刑法精神,可以对犯罪人不搞“一命抵一命”,确需“一命抵一命”的,除极个别罪行特别严重的案件外,尽量不搞“两命抵一命”,原则上应排除“三命或四命抵一命”。从某种意义上讲,国家可以对犯罪人施以低等量、低等值报应,但不宜施以超等量、超等值报应。因为任何超等量或超等值报应都有违于公平、正义原则,不利于社会的和谐和平稳。因此,笔者认为,在保留死刑、限制和减少死刑的今天,要准确领会现行立法、司法精神,结合司法实践中遇到的新情况、新问题,尽快细化严重暴力犯罪适用死刑的标准,更进一步地明确必要的准绳和尺度,切实防止在惩罚暴力犯罪方面滥用死刑或扩张死刑。

五是严重的非暴力犯罪是当前适用死刑的难点,必须慎杀、杀准。对贪污、受贿、走私、传授犯罪方法、组织卖淫、走私、贩卖、运输和制造毒品等严重非暴力性犯罪判处死刑立即执行,其等值报应性和正义性确实具有一定程度的不可比性和很大程度的估量性,尤其当国家处于盛世,社会治安比较平稳的历史阶段,如何把握此类犯罪适用死刑的标准,是司法实践中亟需研究解决的问题。现行刑事法律对此类犯罪虽然也作了一些原则性规定,但仍然是十分笼统、模糊和宽宏的,实践中有不同的理解、不同的做法,存在很多分歧和争议。例如,贪污、受贿犯罪适用死刑的数额标准应当如何把握,什么情况才属于“罪行极其严重”,实践中把握不一,有的贪污、受贿 100 多万元即判死刑立即执行,有的 200 多万、 300 多万甚至 1000 多万元也没有适用死刑立即执行。又如毒品犯罪适用死刑的数额标准也五花八门,有的贩卖毒品 100 克 以上或 200 克 以上即适用死刑,而有的地方却规定贩卖毒品 500 克 、 600 克 以上才适用死刑等等,可见此类犯罪适用死刑的现有标准存在着严重的不确定性和随意性。因此,我们必须进一步加大调查研究力度,从慎杀、杀准、确保惩罚与预防相统一角度出发,尽快明确和完善严重非暴力性犯罪适用死刑的标准,使死刑的适用更符合当前的社会实际,更加公平、公正,收到更好的法律和社会效果。                

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